精选 | 一周新鲜装备资讯 有趣的事每天都在发生

舆论监督的权威性和公信力在于其能够真正促成问题解决，收获监督效果，倘若只是揭露问题，没有处理结果，这种断头监督是无法取信于民的。

[24]张文显：《国家制度建设和国家治理现代化的五个核心命题》，《法制与社会发展》2020年第1期，第12页。[35]在社会经济领域，通过建立国家与个体的组织联系，防止贵族、豪强等中间阶层的把持、分化，实现了组织一体化。

这与马克思将西欧封建领主国家比喻为马铃薯结构完全不同，民—士—吏的流动循环以及国—民的经济一体，实现了社会信息沟通、职业联络和教化普及，极大巩固了一统的根基，[38]使得社会经济很难出现资源垄断、身份固化、阶级对立，实现了流动而一致的秩序。中国宪法理解的财产权并非自由主义意义上的私人财产权，而是建构了作为重要生产资料的国家所有权、集体所有权（现行宪法第9条、第10条）和作为普通生产生活资料的公共财产权、私人财产权（现行宪法第12条、第13条）之复合体系，[107]同时建立了对企业财产经营进行民主管理的制度（现行宪法第16条、第17条），核心都是经济大一统逻辑下对纯粹私人财产权的抑制，防止个体或少数人垄断国计民生的重要资源或私人财富无序扩张，形成富可敌国的无组织力量。[48]仅就疆土而言，可以说它就集中体现为一以贯之的、中心不变而边界模糊但认同相当明确的中国传统国家特征。一方面，社会主义本质内含的解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕，[67]暗合并巩固了大一统的公天下思想，与之一脉相承，抑制了社会由于分化而碎片化的可能。[92]因此，现行宪法几经变迁确立非公有制经济的地位，区分公有制和公有制的实现形式，同样也有着流动而一致的大一统逻辑。

准确地说，中国宪法上并没有平行的立法机关、行政机关和司法机关。[133]钱穆：《中国传统政治与五权宪法》，载钱穆：《政学私言》，九州出版社2016年版，第1页。单纯不利行政处理说认为停权处分系对于私法上的违约行为加以制裁而使其丧失资格能力，并非对于违反行政法义务的行为加以制裁，因而不属于行政处罚。

[15]然而，现有规定中的失信惩戒要件存在诸多含混之处，与明确性要求尚有距离。例如，《个人信息保护法》第67条之所以规定，有本法规定的违法行为的，依照有关法律、行政法规的规定记入信用档案，理由可能在于信息处理者之违反知情—同意、过度收集信息、大数据杀熟等违法行为，本质上违反了用户托付个人信息的信义义务，损害了信息处理的制度信任。根据《行政处罚法》第52、57、58条的规定，行政处罚必须由执法人员审查（审核）并作出决定。[49]虽然从形式法定角度，信用修复并非行政处罚法定程序的规定动作。

[37]关于情节细化技术的实践分析和适用规则，参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期，第1145-1153页。[30]参见沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，载《中国法学》2019年第5期，第37-38页。

根据中央文件，在后果修复的基础上引入信息修复已是政策共识，主要举措包括将涉及失信行为的信息从信用网站上撤下，不再作公示或提供查询移出严重失信主体名单，终止共享公开相关失信信息，或者对相关失信信息进行标注、屏蔽或删除等。社会信用体系建设的法治之道》，载《中国法学》2019年第5期，第37-38页。[56]在《行政处罚法》增加行政处罚定义的背景下，将失信惩戒纳入行政处罚范畴，使其服膺于处罚法定的形式法治技术，是凝聚法治共识、依法依规惩戒的稳妥进路。（二）大部分失信惩戒措施属于行政处罚 我国推进社会信用体系建设以来，从中央到地方各个层级、各个领域出台的失信惩戒措施可谓五花八门。

但从功能主义视角，一刀切地要求批量化处理的失信惩戒决定一律遵循《行政处罚法》规定的事前告知、听取意见和送达程序，并贯彻审查决定的人格主义，也面临可行性疑问。（一）逸脱形式侧面的要件法定 在形式侧面，构成要件法定的内容集中体现为法的明确性要求。本文立足规范行政处罚行为的基础性法治技术——处罚法定原则，从要件法定、效果法定、程序法定三个层面，尝试对失信惩戒的法治化展开相对精确的教义学分析。此时，国家为了回应不同的保护任务，不能停止在硬性规定的唯一一种反应方式中，[41]而应根据规范所保护的行政法益来判断数个构成要件之间是否存有根本差异，进而决定单罚还是并罚。

这包括信用修复条件的修正和信息修复的引入两个方面。"[46]从而间接突破程序法定的界限：一方面，从相对人角度，基于信用算法自动作出的失信惩戒行为省去了《行政处罚法》第44、45条规定的事前告知、听取意见和送达等程序环节。

对依法应受处罚者，必须使其能够预见其何种行为或不作为构成义务之违反及应受之处分为何，方符合明确性原则。2021年修订的《行政处罚法》首次为行政处罚增设定义，为我们从形式认定转向实质认定行政处罚创造了条件。

根据《行政处罚法》第5章的规定，行政处罚中的法定程序大致可分为调查程序和决定程序两部分，前者包括查明事实和收集证据，后者包括事前告知、听取意见、决定和送达等。6.禁止或限制交易措施。即对当事人的行为资格实行限制，主要有三种形态：（1）禁入特定行业。4.处罚效果和失信行为的不当联结。总之，笼统地将违反法定义务作为失信的泛在条件，不仅法理上无法周延，也给国民投下巨大而不确定的责任阴影。[9]参见陈清秀：《行政罚法》，新学林出版股份有限公司2017年修订3版，第4页。

（2）限制享受优惠政策或便利措施。如据媒体报道，尽管《房地产备忘录》已经公布，但备忘录关于失信行为的认定还不是很明确。

[8]参见王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第22页。3.失信修复程序的不足。

[25]诸如此类的界定还有《河南省社会信用条例》第33条列举的制售假冒伪劣产品伪造公文、证件、印章等方式提供虚假资料骗取行政许可、行政奖励、行政给付、社会保障等。[13]以罪刑法定原则为参照，构成要件法定应包括形式和实质两个侧面。

其问题在于，法理上一个完整的行为规范必须由调整对象、事实构成与法律效果组成，三者缺一不可。[17]分别是《湖北省社会信用信息管理条例》《上海市社会信用条例》《河南省社会信用条例》《山东省社会信用条例》《天津市社会信用条例》《广东省社会信用条例》《江苏省社会信用条例》《重庆市社会信用条例》《南京市社会信用条例》《大连市社会信用条例》《厦门经济特区社会信用条例》《宿迁市社会信用条例》《四平市社会信用条例》。"[22]（2）信用概念包含道德维度，指向一种诚实守信的良善品行。例如，《食药备忘录》对联合惩戒对象规定了23项惩戒措施，并规定行政机关有权对联合惩戒对象采取其中的一种或多种惩戒措施。

如《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》（以下简称《食药备忘录》）规定的在一定期限内限制从事食品药品生产经营活动。[33]《行政处罚法》第29条也部分体现了这一观念。

按上述标准分析，其中规定的失信惩戒措施中大部分属于行政处罚。譬如，明确界定公共信用信息范围严格规范失信行为认定依据强调的是要件法定。

这涉及自动化决定和追责时效两方面的制度设计。行政处罚设定和实施的目的在于制裁具有社会危害性的行为，危害性是衡量过与罚相当的基本介质。

即在公共资源交易、政府采购、国家自然资源使用权出让等领域限制失信主体的参与资格，如《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》规定的依法限制失信企业参与工程建设项目招标投标依法限制失信企业参与政府采购活动依法限制失信企业参与土地使用权和矿业权出让依法限制失信企业参与国有产权交易活动等。[39]李建良：《行政法上不当联结禁止原则》，载《月旦法学》2002年第3期，第20-21页。列入黑名单不仅是实施后续失信惩戒措施的前置构成要件，其本身也对当事人权益产生不利影响。其三，行为本身系行政权的运用，进而属于行政活动范畴，排除司法权的作用或行政机关的民事行为。

声誉如何修复》，载《中国法律评论》2021年第1期，第138-139页。（3）限制开展生产经营活动、限制从业和限制交易类的惩戒措施可以归为资格罚，由地方性法规以上规定。

（1）自动化决定之反思。法的明确性要求乃是基于法安定性，使得受法律规范者能够实现预知到其法律上的权利与义务，从而预测到其行为效果。

二者之间存在时间差，失信惩戒的信息归集之日一般是原处罚决定作出之日。尽管新修订的《行政处罚法》第41条增加了非现场执法程序，但其仅适用于调查取证，不能类推适用于决定环节。